摘要:  合憲性審查貫徹了法治和平易近主的兩重邏輯，由此合憲性審查在完成法治義務時帶有激烈的政治效能。司法審查形式用司法權吸納合憲性審查，在消解其政治性時讓司法權政治化；憲法法院采用集中審查的方法對前者停止改良；法國憲法委員會則是將合憲性審查嵌進政治經過歷程。憲法的司法化讓合憲性審查成為主要的制衡性權能，這在法治發財國度有必定的公道性，但也形成良多困難。我國合憲性審查應安身于國民代表年夜會軌制，內在于全國人年夜及其常委會的權利，這就請求將其界定為法式性任務機制而非政治制衡性design，基于此，我國應樹立任務型合憲性審查軌制。在我國，推動合憲性審查任務要在黨的引導、國民當家作主和依法治國三者的無機同一下睜開，健全以全國人年夜常委會行使權利為主的任務機制，使合憲性審查做到“有案可審、有案必審、審查必嚴、違憲必究”。

要害詞:  合憲性審查；周全依法治國；憲法工程；憲法委員會

合憲性審查在國度權利系統中居于何種位置？我國的合憲性審查軌制是何種形狀與性質？如何推動合憲性審查任務？這是我法律王法公法治扶植尤其是憲法次序扶植的主要題目。黨的十九屆二中全會對憲法在國度政治生涯中的位置以及在治國理政中的感化作了細致論述，充足闡明了保證憲法效率之于中國特點社會主義的最基礎性意義。加大力度憲法實行和監視，推動合憲性審查任務，保護憲法威望，是黨的十九年夜陳述關于深化依法治國實行的嚴重設定，也表白合憲性審查將是今后一段時光我們國度關于若何詳細施展憲法感化的軌制性選擇。現實上，合憲性審查是我國粹術界連續會商的一個嚴重實際和實行題目，但一向沒無形成同一的謎底與結論。究其本源，或是在于我們對合憲性審查的權利定位、效能施展存在分歧熟悉。若何讓此兼具法治屬性和政治效能的軌制嵌進我國政治體系體例，需求明白界定其性質和感化途徑。為此，一方面要辨析分歧形式若何設定合憲性審查的權利屬性和軌制定位，另一方面要剖析我國憲律例定的合憲性審查的軌制基本，探討若何處置它的政治性并在此基本上斟酌推動相干任務的主線、抓手和義務。這是一項憲法工程，表現了憲法的可design性與運轉邏輯的可猜測性，凸顯了憲法次序的塑造方法與經過歷程。[1]安身于我國憲律例定的合憲性審查是一種任務型軌制形式，構成清楚決其政治困難的中國計劃。本文應用憲法工程學，闡明合憲性審查的權利屬性與軌制邏輯，剖析下降其政治性的design道理，證成我國的任務型合憲性審查軌制形式，并據此提出推動相干任務的重要義務，構成一個合適軌制邏輯、安身本國國情、努力處理題目的中國計劃的總體框架。

一、若何安置合憲性審查的政治面相

合憲性審查的汗青并不長遠，它是隨同著古代成文憲法而樹立的。經由過程汗青的和比擬的研討可以發明，作為一項主要的政治性權利，合憲性審查曾經被古代政治文明所採取，但若何設置裝備擺設合憲性審查的權利是列國配合的困難。在權利系統中，合有時我婆婆在談到她覺得有趣的事情時會忍不住輕笑。這個時候，單純直率的彩衣會不由自主地問婆婆她在笑什麼，婆婆根本憲性審核辦竟若何表現它的位置與功用？分歧軌制形式若何安置它的政治面相？

(一)合憲性審查的兩重邏輯

第一，合憲性審查是法治的必定請求，這是從邏輯上天然得出的結論，也是其原初的效能。“無可辯論，若非憲法把持任何與之相悖的立法法令，便是立法機構可以經由過程平常法令以轉變憲法。在這兩種取舍之間沒有中心選擇。或許憲法是至上與重要的法令，不成被凡是手腕所轉變；或許它和通俗立法法案處于統一水準，并和其他法令一樣，可在立法機關興奮之時被更改。”[2]“讓國度權利特殊是立法運動遭到某種超出性規范的束縛，防止法令實證主義的弊病，使社會公理以及基礎人權的理念在實際的軌制設定中得以詳細化。”[3]這就是憲法調控法令系統甚至法治系統的邏輯預設，它當然涵蓋了憲法完成其本身效率的訴求。合憲性審查是這種精力的集中表現，它是監視憲法實行的重要情勢——憲法實行需求被監視，這是法治邏輯的必定成果。這就包含三層內在：評價政治運動包養 介入者的行動、校訂(改正)違憲行動、究查違憲義務。我國憲法第5條明白規則：“一切法令、行政律例和處所性律例都不得同憲法相抵觸。一切國度機關和武裝氣力、各政黨和各社會集團、各企業工作組織都必需遵照憲法和法令。一切違背憲法和法令的行動，必需予以究查。”憲法的校訂性效率分歧于經過歷程中的效率，它表現了一種“成果把持”。合憲性審查恰是由此邏輯推演而出，反應了激烈的法治屬性。

第二，合憲性審查亦具有激烈的平易近主效能，這是其政治性的重要起源。從實質上看，合憲性審查是為了確保平易近主的正常運轉而design的“反平易近主”裝配，經由過程引進憲法來束縛大都平易近主和立法經過歷程。被視為合憲性審查軌制實際淵源的漢密爾頓的闡述頗值得追蹤關心，盡管我們并不以為這位美國的“國父”贊成司法審查軌制。他說：“代議機關的立法如違背委任其行使代議權的最基礎法自當回于有效乃非常明白的一條準繩。……如否定此理，則無異于說：代表的位置反高于所代表的主體，仆役反高于主人，國民的代表反高于國民自己。如是，則行使授予的權力的人不只可以越出其被授予的權利，並且可以違背受權時明白規則制止的事。”[4]是以，要確保國民代表受制于國民，就必需包管憲法的活氣。他指出了代表制平易近主的一個主要準繩，即國民代表(立法機關)若何遭到憲法制約的題目，[5]這就是“反平易近主”的軌制design。但是，這一design若何表現平易近主是久長爭議的話題，它也組成了關于合憲性審查的重要論爭範疇。平易近主有一個很簡略的表達和很直接的內在的事務，那就是大都決。防范大都主義平易近主的“虐政”也一直隨同著平易近主辦論。美國立憲者為此樹立了平易近主共和體系體例。麥迪遜說：“在共和國里極端主要的是，不只要維護社會避免統治者的搾取，並且要維護一部門社會否決另一部門的不公。在分歧階層的國民中必定存在著分歧的好處。假如大都人由一種配合好處結合起來，多數人的權力就沒有保證。”[6]應用憲法化解平易近主虐政的題目，引進國民平易近主把持權利運轉，這是古代政治文明的選擇，但也讓合憲性審查擔當起權利制衡甚至抗衡的邏輯。漢密爾頓說：“所謂限權憲法系指為立法機關規則必定限制的憲法。如規則：立法機關不得制訂褫奪國民權力的法案；不得制訂有追溯力的法令等。在現實履行中，此類限制須經由過程法院履行，因此法院必需有宣布違背憲法明文規則的立法為有效之權。如無此項規則，則一切保存特定權力與特權的條目將形同虛設。”[7]這種復雜的權利關系design計劃影響深遠，也構成了我們關于合憲性審查的政治性的固有印象。

(二)經由過程司法權吸納政治性權利

1.司法審查的成長過程與軌制基本

美國最早樹立了由法院來停止合憲性審查、包管憲法效率的軌制，即司法審查軌制。該軌制的重要內在的事務就是任何一級的通俗法院都能在詳細案件中判定法令和政治行動能否合憲。它始于“馬伯里訴麥迪遜案”(Marbu“世勳哥這幾天不聯繫你，你生氣嗎？是有原因的，因為我一直在試圖說服我的父母奪回我的生命，告訴他們我們真的很相愛ry v. Madison)，此案所涉的爭議帶有很強的政治性，地域治安法官馬伯里曾經獲得了參議院批準的任職標準，但由於新舊總統交代招致委任狀無法收回，所以馬伯里告狀國務卿請求寄送他的委任狀。所訴確當然是一個行政行動，但題目的背后是兩黨的政治斗爭延長到司法範疇——舊的總統星夜錄用法官，而新的總統謝絕接收這種錄用方法的符合法規性。為清楚決政治上的沖突，已經擔負國務卿的首席年夜法官馬歇爾并沒有采取直接參與的方法，而是奇妙地應用“法令技巧”的手腕停息了爭議。馬歇爾年夜法官說，馬伯里當然可以告狀國務卿請求取得委任狀，這是他的權力，但依據憲法他無法直接向聯邦最高法院告狀——馬伯里選擇最高法院作為管轄法院包養 的法令根據即《司法法》與憲法沖突了。[8]一部由議會制訂的法令，能否能夠違背憲法？假如法令違背了憲法，怎么辦？這兩個題目轉換一個說法，那就是憲法可否束縛立法經過歷程(立法者)？馬歇爾年夜法官具體論證了憲法是法令，並且是更高的法，所以違背憲法她的心微微一沉，坐在床沿，伸手握住裴母冰涼的手，對昏迷的婆婆輕聲說道：“娘親，你能聽到我兒媳的聲音嗎？老公，他的法令有效；同時他指出，法院對此具有判定權，由於法官必需說明憲法，這是法官的自然職責。[9]馬歇爾年夜法官在該案中所停止的發明性推理，表現包養網 了司法包養 審查軌制的焦點邏輯，其基本就是英美法傳統下的法治精力，[10]一切的法令題目都交給法官來處理——包含跟憲法有關的題目。

這個案件有必定的“必定性”，那就是它簡直是一個法令上的管轄權題目——在該案中，憲法的法令性表現得非常明顯，作為規范準據是明白的。聯邦最高法院的受案范圍在憲法上有白紙黑字載明，所以馬伯里的爭議到不了最高法院。既然這般，《司法法》與憲法沖突，在此案中天然是無法實用的。該案將判定法令能否合憲的年夜權交給了法院，恰是基于這種司法法治不雅念。此外，還有一點必需器重，那就是美國人對法院的信賴——法院是“最小風險部分”。漢密爾頓在《聯邦黨人文集》中說：“……在分權的當局中，司法部分的義務性質決議該部對憲法授予的政治權利迫害最寡，因其具有的攪擾與為害才能最小。行政部分……執掌社會的武力。立法機關不只把握財權……司法部分既無軍權、又無財權……不克不及采取任何自動的舉動。”[11]對法院的信賴組成了司法審查的主要彌補邏輯。

這兩個前提都不牽涉政治性題目，那它畢竟若何勝利？簡略地說，就是用有威望的司法法治邏輯消解合憲性審查的政治性是美國形式的軌制基本。但是，這種處置方法也讓司法權感染了激烈的政治顏色。現實上，在確立這個軌制的時辰，美國人對合憲性審查的復雜性的熟悉仍是不敷周全的。甚至可以說，合憲性審查后來的政治化讓美法律王法公法院蒙受了良多壓力。很快，關于司法審查反大都平易近主的質疑就開端了。漢密爾頓并不以為司法權高于立法權，他只是說：“憲法除其他緣由外，有興趣使法院成為國民與立法機關的中心機構，以監視后者局限于其權利范圍行家事。……假如二者間呈現不成調合的不合，自以效率及感化較年夜之法為準。亦即：憲法與法令相較，以憲法為準；國民與其代表相較，以國民的意志為準。”[12]但真正的的情形倒是，法院宣布立法或行政行動違憲時，“它妨害了真正的的、此時此地的國民所選出的代表們的意志；它行使了把持權，但卻不是為了占據上風的大都的好處，而是與之唱對臺戲。”[13]到后來，美法律王法公法院尤其是聯邦最高法院時常參與復雜的政治事務，構成比克爾所說的“政治法庭”，更進一個步驟加劇了司法權的政治化——恰是由於合憲性審查參加此中，法院才顯得“權利異乎平常的宏大”。[14]

弄明白美國形式的軌制邏輯之后，再來剖析它的運轉經過歷程——它是以通俗法院所停止的詳細審查為主，即合憲性審查基于“事后的”、特定的詳細案件睜開。這種構造表現了個案性和詳細性，並且法院的自立性很強，可以很快地、自動地停止憲法變更，比擬好地順應了此軌制的邏輯。它又被稱為“疏散式審查形式”，美國聯邦和州的各級法院均可根據憲法對各類立法、政策和法律行動停止合憲性審查。在組織構造上，美法律王法公法院是一元的，即通俗法院系統承當各類案件的審理裁判，一切法官均可停止合憲性審查。在審查方法上，法官所停止的判定是附帶性審查和事后審查，即在詳細爭議審理經過歷程中發明違憲題目并針對曾經失效的法令或決議停止審查。在效率上，審查成果只在本案中失效，不會發生廢除違憲法則的後果，但現實上由於美國的判例法特色，此判決往往會被后面的法院所尊敬，因此也就招致違憲的法則現實上掉往效率。

2.憲法守護者的爭辯與憲法法院的改良

但是，美國經由過程通俗法院停止合憲性審查的軌制活著界范圍內的擴大并不順遂。最早移植它的北歐國度，軌制固然是確立了，卻遲遲未能投進利用，至今也都不敷活潑。在扶植憲法工程的經過歷程中，歐洲年夜陸就“誰是憲法的守護者”睜開了劇烈爭辯。誰來守護憲法，即意味著合憲性審查的年夜權交由哪個機構，歐陸法學家深入認識到了合憲性審查的政治性，但對于若何處置這種政治性卻與美國有著幾近相反的熟悉。

一戰前后，包含馬克思·韋伯在內的一些德國著名學者都對英美法治以及議會軌制停止了反思。一戰后，由韋伯等介入會商的《魏瑪憲法》被以為是那時世界上最進步前輩的一部憲法，但它在合憲性審盤問題上并沒有明白表述，反回答。 “奴婢對蔡歡家了解的比較多，但我只聽說過張家。”卻是留給了總統很年夜的權利。那時的有名公法學家卡爾·施密特就否決美國式的由法院來守護憲法的形式。他以為《魏瑪憲法》第19條樹立的旨在處置憲法事務的高級法院不該被視為憲法的守護者，由於若這般，該法院就現實上從事了政治行動，這與法院的司法效能相違反。並且，施密特還特殊指出了司法權的主動性讓法院在緊迫情形下無法有用守護憲法，這不合適守護者的“常在性”請求。他提出，憲法的真正守護者應是“中立的”、“有威望的”總統。[15]施密特所以為的總統的中立性，也可以表述為超然性，是指這種權利分歧于立法、行政和司法，“中立性此一用詞所具有之否認性的，也就是導離政治性決議的意義；中立性這個用詞所具有之確定性的，也就是導向決議意義”[16]。他也以為，總統具有威望性，凸起表示在經過直接選舉發生的總統可以或許在最年夜限制上表現平易近主統一性的請求，並且總統可以或許做出有用的“定奪”。[17]但是，施密特假定了總統的“中立性”、行使中立性權利，這成為其實際后來形成危機的主要緣由。總統或許是最有威望的，卻非中立的——當然對此題目一向存在著爭議，例如韋伯就以為帝國總統應當是平易近主的守護者，不受拘束派對國會的科學恰好是違背平易近主的。[18]從實際來看，總統很是不難墮入黨派之爭，其所謂的中立性很難確保，以致于在魏瑪共和國的后期，興登堡總統就曾經有力保持國度的整合和政治的穩固，成為平易近主瓦解、納粹鼓起的主要緣由。概言之，總統不是中立的，而恰好是政治性的。由總統來守護憲法，更進一個步驟強化了合憲性審查的政治性，這種處置方法讓人思慮政治性合憲性審查計劃的公道性，[19]從背面推進了憲法法院軌制的成長。

包養

針對施密特由總統守護憲法的主意，“憲法法院之父”、奧天時法學家凱爾森針鋒絕對地提出要建立專門的、中立的憲法法院擔任合憲性審查。凱爾森總體上贊成由法院守護憲法的公道性，但他否決照搬美國式的通俗法院疏散式審查形式，歐洲“必需具有合適本身體系體例與文明的奇特形式”。[20]在凱爾森的純潔法實際中，對法令停止合憲性把持是法令系統的內涵請求，也是國度法次序的主要基本。[21]但這種法治邏輯為什么不沿用美國包養網 形式？凱爾森的論證重要是技巧上的，以為疏散式審查在法院外部就若何說明憲法發生了爭議。[22]凱爾森以為，建立專門的違憲審查機構并不違背分官僚求，由於分權現實上是權利分派，“分派”給分歧機構和職員行使的國度權利并非彼此孤立，而是相互制約的，以保證分歧的國度機構依法行使權柄。撤銷違憲法令的機構是不是一個“法院”，這是“完整是不主要的”；主要的是，這個機構應消除“政黨政治的影響”，應是“中立的”和“往政治化的”，具有不依靠于議會和當局的自力性。[23]並且，凱爾森以為憲法法院所行使的權利具有消極立法權的特色，是以憲法法院應該由議會選舉發生，以完成對行政機關的自力。[24]可見，憲法法院現實上直面了憲法的政治性，并試圖經由過程專門審查和司法邏輯加以抗衡。

凱爾森的實際最早在奧天時睜開實行。1920年，奧天時成立了世界上第一個憲法法院，包養網 但跟著1936年德國進侵奧天時，該國憲法法院也結束運作。二戰停止后，不只奧天時恢復了憲法法院，德國也樹立了憲法法院。憲法法院形式也跟著德國的選擇而風行起來，成為20世紀下半葉憲法世界化的一種潮水，為年夜陸法系國度廣泛采納。憲法法院是在反思通俗法院司法審查形式基本上所作的改良，它認識到了合憲性審查的政治性面向，[25]所以請求樹立專門性的機構，同時也請求這個機構堅持高度中立。質言之，憲法法院的特色在于經由過程技巧上的往政治化來加強合憲性審查的可接收性和威望性，而最好的方法就是引進司法邏輯。所以在組織構造上，憲法法院是屬于司法系統的專門機構，但在審查方法上，它做了一些改良，聯合了詳細審查和抽象審查兩種審查情勢，既可以在詳細案件中發明合憲性審查的題目，又可以針對峙法或政策直接停止審查。在審查法式上，它既有抽象審查法式，即議員可以提請針對會商經過歷程中的法案或已公布的法令停止審查，也有詳細審查法式，既包含其他法院的法官在案件審理經過歷程中發明合憲性題目而停止的移送審查，也包含通俗國民或法人提起的憲法訴愿。

(三)反其道而行之：憲法委員會的自力design與政治邏輯

法國沒有接收美國的通俗法院審查形式，也排擠凱爾森提出并實行的憲法法院形式，而是樹立了奇特的憲法委員會軌制，構成了合憲性審查的法國形式。憲法委員會最早呈現于1946年法國第四共和國憲法，這部憲法為二戰后的法國樹立了議會制，同時design了憲法委員會試圖制約議會。但由于憲法design的缺點，這段時光的法國議會權利過年夜，招致倒閣頻仍，政局動蕩不安。最后，在戴高樂的主導之下，法國制訂了第五共和國憲法。新憲法design了“半總統制”，并確立了由改革后的憲法委員會停止合憲性審查。[26]

憲法委員會是標新立異的軌制創立，稱得上是一個專門的政治性機構。建立憲法委員會的初志在于制約議會權利，為議會的立法運動裝上一個“減震”裝配，[27]被視為“一門瞄準議會的年夜炮”，[28]因此合憲性審查就是束縛議會、均衡政治的主要方法。分歧于通俗法院以及憲法法院的機構design，憲法委員會將本身嵌進政治經過歷程之中，采用了一種自力機構的情勢束縛議會的立法運動。它既不是法院或特別的法院，亦非議會的構成部門。從其基本來看，憲法委員會的運動方法和權利特色皆是政治經過歷程的一部門。在組織構造上，憲法委員會的成員為九人，任期為九年，不得蟬聯，每三年更換新的資料1/3，成員中三名由共和國總統錄用，三名由公民議會議長錄用，三名由參議院議長錄用，各後任共和國總統是憲法委員會當然的畢生成員。在審查法式上，它在事前針對議會正在停止的立法停止有本質束縛力的抽象審查，部門組織法法案和政治性法案必需提請審查，議會、總統、總理還可以就其他法案自動提請審查。但這些審查都是事前的、抽象的，它不包養網 處理膠葛，而是處置法令在制訂經過歷程中或實行前存在的抽象爭議。[29]在審查效率包養 上，凡被憲法委員會宣布違憲的法案則無法成為法令，只要經由過程審查的才幹持續立法過程，終極公布實行。

從其定位、構成和權柄就能看出，憲法委員會是一種絕對守舊的政治顏色濃重的軌制design，它不再表現司法性，甚至不再具有制衡性。這種依附政治經過歷程的合憲性審查方法是不徹底的，甚至可以說它的基本重要是任務性的、法式性的——為立法辦事。立法運動接收審查并沒有特別的意義，它是立法確當然內在的事務。憲法委員會的真正實際意義起源于政黨政治。由於存在政黨政治以及政黨之間的競爭，這才進一個步驟凸顯了憲法委員會審查立法運動的政治性。政治經過歷程也由於憲法委員會引進憲法而增添了新的否決點，強化了憲法的政治邏輯。

二、憲法的司法化之路

(一)合憲性審查任務機制的司法化

前文先容了現存的美國式司法審查軌制、德國式憲法法院軌制和法國式憲法委員會三種軌制類型。在全世界180多個有成文憲法的國度和地域中，年夜約有160多個國度和地域選擇了這三種情勢，此中又以德國式和美國式為主。[30]作為“法蘭西破例”的憲法委員會軌制，由於它的守舊性，惹起了我國粹者的高度追蹤關心。不外，這一“非典範”軌制design也沒有守住本身邏輯。跟著時期成長，憲法委員會經過的事況了兩次年夜的轉型，分辨是1971年的“結社法決議”和2008年修憲，讓憲法委員會獲得了審查曾經制訂的、失效的法令的權利，以及構成司法性和訴訟式的審查方法。[31]這就與德國的憲法法院非常接近。[32]

由某種情勢的法院——無論是憲法法院仍是通俗法院——停止合憲性審查，曾經成為一種潮水。在法治發財國度，這種應用司律例律消解合憲性審查政治性的處置方法具有必定公道性，它很好地處理了保護法治同一的題目，有用維護國民的基礎權力，同時也可以或許經由過程司法威望抵禦政治侵擾，亦不會過火損害司法權的自力性。這也提醒了合憲性審查機構和職員具有必定威望性、中立性和絕對的專門研究性的配合特色。在美國，法官是在詳細案件中停止合憲性審查，每一個法官都要處置膠葛并可以或許闡釋憲法內在，并且他對法令的判定具有用力。在德國，憲法法院作為一種絕對特別的司法機構，所行使的權利具有司法權的某種性質，其構成職員、運作方法與審理經過歷程亦皆具有司法的特色。顛末改革后的法國憲法委員會異樣這般包養網 。那么，司法化的任務方法為什么會成為一種潮水呢？前文模糊有所闡述，這里做個總結：一方面，合憲性審查的大都題目是法令性題目、規范性題目，合適經由過程司法的方法來處理，這安身于司法權運轉紀律；另一方面，合憲性審查高度的政治性仰賴一個專門研究、中立和威望的機構來消解，司法機關作為“最不風險部分”較為適當，這是安身于人們對法官的信賴。

需求指出的是，合憲性審查任務方法的司法化與“憲法的司法化”還不包養網 是一回事，后者誇大憲法周全進進司法裁判，[33]前者則更誇大合憲性審查機構在審查方法的選擇上帶有司法的特色。合憲性審查自己是具有自力技巧形狀和請求的，例如德國憲法法院誇大應用嚴厲限制的“合憲性說明”，它就是對審查機構和審查者的某種限制。[34]但是，憲法的司法化卻具有強盛的話語氣力，“憲法并不同等于政治，界線在于憲法的法的屬性……切中我國一度弱化憲法法令性的含混不雅念”，[35]包養網 它的背后和基本恰是司法權與合憲性審查的合流——合憲性審查任務機制的司法化可以說是它的某種表示情勢。換句話說，合憲性審查的詳細任務采納司法邏輯并不用然招致憲法的司法化，但憲法的司法化卻將合憲包養 性審查歸入司法權。

(二)從效能性權利到構造性權利

將合憲性審查的年夜權交給誰，就意味著將保護法治和保護平易近主的兩種權能交給了這個機構。權利設置裝備擺設的要害在于掌握合憲性審查的精力要旨——法令性題目交由法令的方法處理，但政治性題目畢竟若何處置？假如只是針對純潔的法令性題目，那么合憲性審查無論交由哪個機構都是恰當的，只需能包管它的專門研究性。但它觸及到政治性題目，軌制design就需求更高的聰明，司法化只是一種選擇。從另一個角度看，題目就轉換為，合憲性審查軌制能否必定是國度權利的構造性設置裝備擺設的一環？

作為國民最基礎意志的文字載體，也是代表制平易近主的成果，憲法要將主權性權利轉化為分歧國度機構的權利，構成分歧的權利分支，這就是分權的邏輯與成果。自孟德斯鳩以降，把國度權利劃分為立法、行政、司法并彼此制約曾經廣為接收。這三者是國度權利的構造性分支，成為國度的框架與柱石。但是，構造性權利分支并不用然牢固，跟著經濟社會的疾速成長，越來越多的效能性權利類型呈現了，逐步構成了一系列的效能性權利分支，好比各類各樣的自力監管機構以及從構造性權利中剝離出來的“新分權”類型，[36]包含孫中山師長教師所闡釋的監察權、測試權等。[37]質言之，國度權利包含告終構性權利分支和效能性權利分支兩年夜類。那么，合憲性審查的權利屬性為何？

考核合憲性審查的成長汗青，我們可以發明此權利經過的事況了從效能性設定到構造性設定的演化。在孟德斯鳩甚至漢密爾頓、麥迪遜的闡述中，都是沒有合憲性審查這種權利的，即使他們很是器重司法權之于國度建構的意義。無論是察看這一權利在美國來源的念頭，仍是考核其後果，合憲性審查完成了回溯到憲法文本即國民最基礎意志來把持立法、行政甚至司法機關的目的。一開端將這種權利從憲法中衍生出來并交給通俗法院，帶有很激烈的效能性顏色，它是為了特定目的(無論法令的目的仍是政治的目的)而增添的權能。後面曾經講到，那時對于合憲性審查的權利屬性的懂得并不深入，只以為它是“法令說明”的一種，凸起了憲法的法令性以及英美法治的傳統。但是，后來美國持久困擾于司法審查反平易近主的困難，也形成了司法政治化的憂慮，恰是由於司法審查試圖用法令的手腕往處理政治的題目。到了歐洲年夜陸時，合憲性審查的政治性曾經非常凸起。經由過程design各類類型的專門的合憲性審查機構，歐洲國度將其交給一個政治性更強的部分，讓人們對合憲性審查有了更深入的熟悉。

跟著憲法全球化的疾速成長，合憲性審查的軌制邏輯和方法逐步趨同，[38]那就是它與司法權利高度融會，憲法司法化的美國邏輯逐步占據主流，[39]憲法的法令性也日漸加強。這不啻為德沃金所說的“法令帝國”的某種表示形狀。[40]憲法作為法令規范的意義更為凸起，并且經由過程分歧方法接收政治經過歷程。分歧于洛克，孟德斯鳩察看到了司法權的國度化之于精良政體來說具有主要意義，所以他闡述了三種權利，但同時又說“司法權在某種水平上是不存在的”，只要立法和行政才是有興趣義的，[41]也表白了他的猶豫。司法權為什么是“不存在的”？或許恰是由於它作為構造性權利分支的基本不敷堅固。現實上，恰是合憲性審查的權利被法院把握之后，司法權的意義才加倍凸起。漢密爾頓念念不忘的最小權利分支也是最不風險部分的司法權，逐步生長為政治性事務的主要定奪者，成為國度權利系統中的主要制衡氣力。這也表白司法權內在的擴大與性質的演化，司法權的政治化由此而生。與之相隨同，恰是借助了司法權，合憲性審查才演變成為一種穩固的、主要的政治性權利，施展告終構性權利分支的制衡性和抗衡性感化。厘清合憲性審查政治權利定位的起源和邏輯，對于我們思慮若何下降合憲性審查的政治顏色頗有輔助。

(三)我國的憲法司法化摸索及其困難

我國也曾睜開過憲法司法化的積極摸索。2001年，被稱為是中國“憲法司法化第一案”的“齊玉苓案”為合憲性審查供給了新計劃。實在，“齊玉苓案”并不復雜，甚至可以說它不是一個典範的憲法案件。一審原告陳曉琪濫竽充數被告齊玉苓上學并從中獲益，那么原告侵略了被告的何種權力？最高國民法院經由過程一個“批復”，將憲法引進司法裁判之中，作為審理案件的直接根據，[42]試圖開啟由國民法院直接實用憲法的軌制道路。但是，這一測驗考試面臨實際和實行上的良多挑釁，[43]既包含此案案情過于“私法化”，也包含我國的法院不如美國那樣有威望、法官程度也不敷高、法院的中立性缺乏等等，但最基礎緣由在于憲法司法化與我國憲法的規則以及內涵邏輯相沖突。2007年，最高國民法院的相干司法說明被廢除，“憲法司法化”的摸索之路宣佈終結。

實在這一摸索的掉敗早從實際界的爭議中就可以窺測出來。[44]憲法司法化之路佈滿波折，這一方面是由於我國憲法沒有預留由法院停止合憲性審查的空間，另一方面也是由於我國憲法軌制構造和實行的請求，它誇大國民代表年夜會軌制的最基礎性，法院由人年夜發生，并且要受人年夜及其常委會的監視，這種權利關系并不激勵法院的反向制約。這是在中國樹立由法院停止合憲性審查軌制難以超越的妨礙，由於完整由法院把握此權利的基本和本質就是法院對權利機關的制約與監視。這種用司法權吸納合憲性審查的權利并將其應用到權利關系邏輯之中的做法，不難形成合憲性審查的政治性上升，更不難讓法院的權利越位。

三、一種法式性任務機制？全國人年夜常委會之內的合憲性審查

假如我們摒棄合憲性審查的制衡感化，弱化它的政治屬性，應當選擇何種軌制形式？換句話說，若何讓這種權利既堅持塑造法令次序的效能，又祛除政治性？妥當安置它的政治面相是一切合憲性審查軌制design的道理，中國也必需答覆。除了采用司法權吸納的措施以及完整自力的憲法委員會形式，一個主要選擇就在于將其依靠于主權性機構，讓主權性權利涵蓋合憲性審查，使之回回憲法的平易近主實質，從而防止反大都平易近主的困難。在我國，這一機構就是全國國民代表年夜會。如許就使得我國合憲性審查的定位限于任務性而非政治性，限于效能性而非構造性。合憲性審查的權利也就不克不及表現自力的政治意義，在政治經過歷程中的活潑度也會降落，但它仍然可以或許施展必定的法治感化。質言之，將其堅持在國民代表年夜會軌制之下，design在全國人年夜之內，可以或許確保合憲性審查的原意，使之合適我國的政體請求。這與東方的三權鼎峙、權利制衡、司法自力有著實質的差異。

我國憲法第62條規則：“全國國民代表年夜會行使下列權柄：……(二)監視憲法的實行；……”第67條規則：“全國國民代表年夜會常務委員會行使下列權柄：(一)說明憲法，監視憲法的實行；……”這表白我國事經由過程全國人年夜及其常委會來監視憲法實行，而合憲性審查作為憲法實行監視機制的一種基礎情勢，恰是全國人年夜及其常委會權責的一部門。質言之，全國人年夜常委會的合憲性審查定位為外部的權柄，而非是制衡全國人年夜常委會的權利；全國人年夜及其常委會的立法作為實行憲法的方法，當然也要遭到監視，合憲性審查作為憲法監視的方法局限于完美立法的外部後果，而非束縛著立法權。質言之，現行憲律例定的全國人年夜常委會之內的合憲性審查帶有很強的法式性任務機制意義。

現實上，在制訂現行憲法時，關于選擇何種軌制情勢的合憲性審查并非沒有爭辯。那時的重要不雅點還是在全國人年夜之內停止軌制design，或許恰是遭到國民代表年夜會軌制的認識形狀的影響。在草擬經過歷程中，有人就提出要建立憲法委員會。依據許崇德傳授的回想，在晚期的會商中，關于憲法委員會構成了兩個計劃。計劃一：憲法委員會的位置與全國人年夜常委會相當，僅對全國國民代表年夜會擔任并陳述任務，專門擔任審理違憲題目。計劃二：憲法委員會的位置低于全國人年夜常委會，對全國人年夜及其常委會擔任并陳述任務，協助全國人年夜及其常委會監視憲法的實行。那時的大都看法偏向于第一個計劃。[45]劉松山傳授考據以為，在憲法草案曾經公布會商之后，還有良多看法請求建立憲法委員會。[46]最后經由過程的憲法沒有采納此種design，而緣由是多方面的。[47]

經由過程全國人年夜及其常委會來監視憲法實行，經過此完成合憲性審查任務，異樣面臨著良多實際和實行上的挑釁，最凸起的就是全國人年夜及其常委會自己是立法機關，它們不宜對本身的行動停止審查。依照漢密爾頓的說法：“如謂立法機關自己即為其本身權利的憲法判決人，其自行制訂之法其他部分無權干預干與……此種假想實屬順理成章……不克不及假想憲法的原意在于使國民代表以其意志代替選平易近的意志。”[48]實際性題目還有，全國人年夜常委會所發布的合憲性審查的決議的效率若何鑒定？采取何種啟念頭制？若何挑選案件？在實行中，由全國人年夜及其常委會監視憲法實行的後果并不睬想。“孫志剛事務”凸顯了我國現行憲法監視軌制的窘境。2003年，年夜學結業生孫志剛在廣州陌頭被“收留”，成果被任務職員以及其他收留職員毆打致逝世，惹起普遍追蹤關心。多批學者聯名上書全國人年夜常委會，請求審查由國務院制訂和發布的《城市流落乞討職員收留遣送措施》，以為該措施中限制國民人身不受拘束的規則，與憲法和有關法令相抵觸，應予撤銷。后來國務院自動廢除了該措施。[49]憲律例定的合憲性審查機制仍未啟用。

影響和制約我國合憲性審查任務有用運轉的緣由既有軌制機制性的，也有不雅念性的。一方面，全國人年夜及其常委會若何行使該權利語焉不詳，這就讓合憲性審查任務缺乏出力點，即便碰到適當的契機，也不克不及有用展開。另一方面，過錯懂得合憲性審查的法治範疇(效能)與政治範疇(效能)，尤其是過錯懂得法院所能施展的感化，晦氣于施展法院在相干任務推動中的效能。現實上，經由過程法院所停止的審查運動，并非反向制約人年夜及其常委會，而只是確保法令系統同一、處理詳細膠葛、維護國民基礎權力的方法。2003年產生的河南“種子案”，河南省洛陽市中級國民法院在判決中宣佈處所性律例違背法令有效，遭受了河南省人年夜常委會的抗議，反應了此項任務展開之艱巨。[50]這兩點就成為我國憲法所規則的合憲性審查軌制未能有用運作的主要緣由。

由於憲律例定的合憲性審查軌制運轉乏力，實行中也有一些軌制或辦法施展了積極的彌補感化。例如，經由過程黨引導國民立法，完成法治目的，包管法令系統的同一性。《立法法》所樹立的存案審查軌制有助于確保包養網法令系統的分歧性。分歧部分所展開的一系列的法律檢討尤其是全國包養網 和處所各級人年夜常委會的法律檢討運動也有相似後果。法院和查察院在法令實用經過歷程中發明有下位法不合適上位法的情形，可以陳述和提請審查。國民也可以經由過程必定的渠道提出合憲性、符合法規性審查懇求，這發生了必定的社會言論影響力，反感化于有關機關。

四、樹立任務型合憲性審查軌制

總結前文的剖析，我們必需重視，一個design優良、運轉成效明顯的合憲性審查軌制對于法治扶植來說頗為主要。實際界關于合憲性審查的會商可以說是汗牛充棟，學者們引進了良多實際，也提出過良多主意，卻沒有直接感化于實行。此中的緣由是復雜的，一個啟發或許在于軌制design必需貼合中國的國情。這種實際主義的主意不只是在誇大中國的特別性，也充足斟酌軌制的發展和順應邏輯。在本文看來，我們所扶植的軌制須與中國真正的的政治運動介入者可以或許有用互動，要害就是充足施展合憲性審查的法治效能，對的處置它的政治性。從政治運動介入者的視角思慮軌制design，現實上是充足斟酌憲法的實際前提，是站在政治運動之中所停止的察看，這就是憲法工程的思想方法。[51]

(一)對的掌握合憲性審查的政治內在

社會主義平易近主政治的成長具有奇特的紀律和優勝性。“成長社會主義平易近主政治，包管國民當家作主，包管國度政治生涯既佈滿活氣又安寧有序，要害是要保持黨的引導、國民當家作主、依法治國無機同一。”[52]這既表白了我們在平易近主政治成長方面的目的，也闡明了我們的基礎方略。對我國來說，合憲性審查能表現社會主義平易近主政治成長的詳細請求。經由過程合憲性審查檢視憲法框架與憲法次序能否正常運作，這是一個國度平易近主構造穩固的包管，是平包養 易近主政治正常運轉的包管，也是包養 平易近主活氣輸出的包管。將合憲性審查局限于原初的法治意義、下降其制衡性顏色，將同時有利于保持中國共產黨的引導、國民當家作主和依法治國。

第一，合憲性審查有利于保持和完美中國共產黨的引導，豐盛黨引導國民管理國度的詳細內在。經由過程合憲性審查，確保黨的引導貫徹到中國特點社會主義法治系統的扶植之中，貫徹到周全依法治國的實行之中。現實上，憲律例定了國體、政體和最基礎政治軌制，這對我女兒來說很不對勁，這些話似乎根本不是她會說的。這些都是黨引導國民管理國度的最基礎根據。現行憲法是“合適國情、合適現實、合適時期成長請求”的好憲法，[53]必需保持好、保護好，要將憲法應用到治國理政之中，構成一個可以調控的系統構造。是以，合憲性審查是黨的引導的有用情勢，是晉陞黨的引導程度和方法的有用情勢，也是加強黨的持久在朝本事的有用情勢。

第二，合憲性審查是國民當家作主的主要保證，表現了社會主義平易近主政治的實質特征。憲法第2條規則：“中華國民共和國的一切權利屬于國民。國民行使國度權利的機關是全國國民代表年夜會和處所各級國民代表年夜會。”完成國民當家作主有良多軌制情勢和通道，此中，國民代表年夜會軌制是最基礎性的。黨的十九年夜陳述明白指出，國民代表年夜會軌制是保持黨的引導、國民當家作主、依法治國無機同一的最基礎政治軌制設定，必需持久保持、不竭完美。要害就在于若何支撐和包管國民經由過程國民代表年夜會行使國度權利，這是一項體系工程。我們推動的合憲性審查任務，安身于國民代表年夜會軌制，安身于全國人年夜及其常委會所擁有的權利和職責，可以或許表現國民代表軌制的優勝性，所所以國民當家作主的主要保證。

第三，合憲性審查是周全依法治國的主要內在的事務，是社會主義法治國度必需確立的主要軌制。它是施展憲法效率、確保法令系統同一性和完全性的保證情勢，充足表現了憲法的規范性，所以也就成為法治系統的主要構成部門。完美以憲法為焦點的包養 社會主義法令系統，扶植具有中國特點的社會主義法治系統，必需樹立并有用應用合憲性審查軌制。“一切那些design成文憲章的人們將它假想為構成平易近族的基礎與重要之法令，因此一切這類當局的實際必定是：一項和憲法抵觸的立法法令是有效的。”[54]

(二)保持黨的引導、國民當家作主和依法治國的無機同一

剖析合憲性審查的軌制元素及其邏輯基本，可以發明這些分歧形式各有分歧的天生前提。在本文第一部門的比擬研討中對此已停止過闡述，這里進一個步驟總結如下：美國式通俗法院司法審查形式的邏輯基本重要是分權制衡思惟，施密特以為合憲性審查依靠總統的中立性與威望性，憲法法院形式立基于完成法令系統的同一性和審查機構消除政治影響的假定，憲法委員會形式則是安身于對政治經過歷程的信賴。它們所依靠的軌制周遭的狀況亦有很年夜差別：美國對司法系統的威望性有高度承認；在施密特的實際中，總統必需是中立的、有威望的；在凱爾森的實際中，憲法法院遵守法治邏輯亦擁有中立的威望；法國憲法委員會的運轉仰賴政治人物的絕對威望。分歧軌制情勢的邏輯預設與所需求的軌制前提可拜見表1。

此處拔出表1

對我國來說，保持黨的引導、國民當家作主和依法治國的無機同一，是軌制扶植的基礎條件和邏輯預設，也組成了我們推動合憲性審查任務的重要前提。要害是若何完成三者的無機同一？簡略地說，合憲性審查將憲法法令的威望性與同一性同國民代表年夜會軌制慎密聯合起來，它們在黨的引導之下睜開，經由過程確保中國特點社會主義法治系統的合憲性、同一性、完整性，經由過程全國人年夜及其常委會施展憲法監視的效能，包養 經由過程落實憲法的效率，包管三者無機同一。這是合憲性審查軌制扶植的要害邏輯。

詳細來說，一方面，對的熟悉和充足施展黨的引導對合憲性審查任務的感化，即合憲性審查可以或許確保黨經由過程國民代表年夜會軌制完成對社會主義法治系統的把持，在法治軌道上落實黨對周全依法治國的引導。另一方面，對的熟悉和充足施展全國人年夜及其常委會作為國度最高權利機關的感化，積極推動合憲性審查任務，增進平易近主政治成長。保持黨的引導要經由過程國民代表年夜會軌制，國民當家作重要經由過程國民代表年夜會軌制，依法治國也要經由過程全國人年夜及其常委會的立法并確保法令系統的同一。

此處拔出表2

或許有人以為，最難處置黨的引導與合憲性審查的關系。本文以為，絕不搖動地保持黨的引導，進步黨在合憲性審查任務中的引導程度，改良黨的引導方法，這是起首並且一直必需堅固建立的不雅念。[55]盡不克不及將黨的引導與合憲性審查任務對峙起來。這就必需要明白合憲性審查任務的目的、意義和范圍，充足施展中心周全依法治國引導小組的感化。一方面，合憲性審查任務凸起政治性不是東方式的制衡邏輯，而是對的保護憲法，周全懂得憲法的內在的事務和中國特點社會主義法治系統、社會主義法治國度的最基礎屬性，在詳細的審查任務中一直著眼于保持黨的引導、保護黨的引導、完美黨的引導。另一方面，必需將詳細任務與準繩、軌制停止分別，針對違背憲法的法令和政策，針對侵略國民基礎權力的法律運動，必需果斷依憲依法停止審查。只要如許，才幹真正表現合憲性審查之于社會主義平易近主政治成長、之于周全依法治國、之于社會主義古代化強國扶植的意義。

五、推動全國人年夜常委會的合憲性審查任務

在保持黨的引導、國民當家作主和依法治國無機同一的條件下推動合憲性審查任務，落實全國人年夜常委會的“憲法職責”——憲法監視與憲法說明，就是要害的義務，也是急切義務。這也合適我國憲法的明白規則以及國民代表年夜會軌制的邏輯。憲法固然規則了全國人年夜及其常委會享包養 有的權利，但對于若何行使權利卻沒有規則。我們都等待有一個機構載體可以完成相干的任務，但權利現實上是把握在全國人年夜常委會的手中。換句話說，推動合憲性審查任務的目的應當是讓全國人年夜常委會做到“有案可審、有案必審、審查必嚴、違憲必究”。除此之外，施展幫助性軌制的聯舉措用也很是主要。[56]

(一)通順全國人年夜常委會可以或許行使權利的法式機制

沒有案件起源，沒有審核對象，全國人年夜常委會的權利行使就無從談起。所以重要義務在于若何讓全國人年夜常委會可以或許行使權利，要害就是若何發明案件。

第一，加大力度對全國人年夜常委會所審議的法令草案及其經過歷程的合憲性審查，構成完整的全國人年夜常委會外部的法案審查任務機制。[57]今朝并不明白全國人年夜常委會外部能否有相干的機制，[58]但這確切是立法不成缺乏的步調。與之近似的是法國憲法委員會的政治性法案必經審查法式和其他法案提請審查機制，那就是在議會外部所停止的公然審查。我們的任務可以采取近似措施，由立法任務部分自行或許依據有關部分、組織或小我的懇求將法令草案提請全國人年夜常委會停止“專門的”合憲性審查。

第二，充足施展存案審查軌制的推進感化。由《立法法》所樹立的存案審查軌制惹人注視，今朝也施展了必定的感化，它是符合法規性審查、包養 合規性審查的主要軌制情勢。[59]正如良多人都提到的，存案審查不是合憲性審查，但它可以或許為合憲性審查供應動力。《立法法》第99條的規則構成了一個動力機制，即由國度機關、社會集團、企業工作組織以及國民提請審查，這是一個非常廣泛的、毫無門檻的審查啟念頭制，按理說應當招致全國人年夜常委會不成蒙受的“濫訴”之痛，但現實後果卻相反。[60]前述的“孫志剛事務”盡管言論海潮宏大，但國民的提請仍然沒有施展直接感化。所以，借助《立法法》留下的軌制通道推進合憲性審查任務的展開，不掉為一種主要方法。

第三，摸索案件的移送審查軌制。要充足懂得國民代表年夜會軌制的豐盛內在，由最高國度權利機關發生的其他機關可以或許幫助全國人年夜常委會行使權利。例如，國民當局、國民法院、國民查察院在其任務中發明相干題目時可以提請全國人年夜常委會停止審查，國民小我也可以針包養網 對詳細案件提請審查，這是在《立法法》第99條的基本上所作的延長，對此就要完美全國人年夜常委會的案件挑選機制和治理機制。尤其需求指出的是，國民法院在審理案件時假如發明有合憲性審查的需要時，必需將案件逐級移送，或經由過程省一級人年夜常委會，或經由過程最高國民法院，最后提交全國人年夜常委會停止審查。

(二)健全全國人年夜常委會充足行使權利的任務機制

有了任務義務，還要有有用的方法來完成這些義務。全國人年夜常委會行使本身權利也需求必定的任務機制，這是今朝制約合憲性審查的要害原因。

第一，經由過程抽象性憲法說明續造憲法內在的事務，處理有關憲法爭議。法說明凡是呈現在法令實用的經過歷程中，所以由立法者說明法令經常激發爭議。由此也可了解，我國憲律例定的由全國人年夜常委會說明憲法必定是廣義的、抽象性的。健全憲法說明的法式機制，在產生憲法懂得不合和爭議時可以或許停止有用的釋憲。這一機制對于合憲性審查來說是頗為主要的，一方面它可以隨同著合憲性審查，在審查時停止說明，另一方面還可以與之競合施展前置性或彌補性感化，替換判定違憲的處置方法。這就需求進一個步驟明白若何停止憲法說明，包含憲法說明若何啟動、說明權若何行使以及說明效率若何定位。[61]

第二，樹立案件審查的聯絡和諧機制和先行處置機制。合憲性審查可以調動立法任務部分和司法機關以及監察機關介入，加強審查的專門研究性、威望性和公然性。還可以將合憲性審查的詳細任務疏散到其他國度機構幫助完成，這是完美全國人年夜及其常委會的憲法監視權的道路，例如可以斟酌經由過程最高國民法院先行處置相干案件，再由全國人年夜常委會決議。[62]

第三，當令摸索合憲性審查新的軌制情勢和任務機制。今朝來看，全國人年夜常委會停止合憲性審查的才能是頗受質疑的，既是由於常委會本身構成及其任務方法，也是由於審查任務的特色。盡管我們可以經由過程聯絡和諧機制、先行處置機制淡化重要爭議，但仍不如交由全國人年夜常委會處置的後果。對此，良多人都提出要在全國人年夜常委會外包養網 部增添任務機構。現實上，設置絕對自力、中立和專門研究的憲法委員會(或憲法監視委員會)簡直是一種主要的計劃，這是從八二憲法制訂以來屢屢聽到的呼聲。[63]題目是，該委員會是任務委員會仍是專門研究委員會？當然，這兩者畢竟有何差別，實際界也未必搞明白了。從現實意義上看，增設作為任務委員會的憲法委員會較為適當，既是由於合憲性審查年夜權當屬于全部常委會而非下設的專門研究委員會，也是由於任務委員會在實行中更具實效性。很多學者進一個步驟施展軌制的想象力，以為可以斟酌在全國人年夜之下增設憲法委員會作為與常委會平級的常設機關或任務機關。對此，實際上頗有爭議，由於與全國人年夜常委會平級的機關威望性高，在審查全國人年夜常委會經由過程的法令和決議時無妨礙，但改造本錢也很高，屬于國民代表年夜會軌制的嚴重調劑，必需修正憲法。現實上，這就與我們定位的任務型合憲性審查軌制發生了必定的張力，必需有更為精緻的軌制design。從改造戰略的角度看，可以先在全國人年夜常委會之下設憲法監視任務委員會推動相干任務，這不只屬于合憲性審查軌制情勢的立異，亦屬于全國人年夜常委會任務機制的完美。之后，包養 尤其是在社會主義平易近主政治疾速成長的前提下，可以斟酌進一個步驟改造完美合憲性審查的軌制情勢，為建成社會主義古代化強國作出更年夜進獻。

注釋:

[1]李少文：《憲法工程：一種憲法學方式論》，載《法學評論》2017年第1期。

[2]Marbu包養網 ry v. Madison, 5 U. S.137-180，譯文引自張千帆：《美國聯邦憲法》，法令出書社2011年版，第31頁。

[3]季衛東：《合憲性審查與司法權的強化》，載《中國社會迷信》2002年第2期。

[4][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程如逢等譯，商務印書館1980年版，第392頁。

[5]李少文：《憲法的兩種邏輯、兩類規范與兩重效率》，載《政法論壇》2017年第5期。

[6][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程如逢等譯，商務印書館1980年版，第266頁。

[7][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程如逢等譯，商務印書館1980年版，第392頁。

[8]Marbury v. Madison, 5 U. S.137-180.

[9]Marbury v. Madison, 5 U. S.137-180.

[10]李少文：《憲法的兩種邏輯、兩類規范與兩重效率》，載《政法論壇》2017年第5期。

[11][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程如逢等譯，商務印書館1980年版，第391頁。

[12][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程如逢等譯，商務印書館1980年版，第393頁。

[13][美]比克爾：《最小風險部分——政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京年夜學出書社2007年版，第17頁。

[14][美]比克爾：《最小風險部分——政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京年夜學出書社2007年版，第1頁。

[15][德]施密特：《憲包養 法的守護者》，李君韜、蘇慧婕譯，商務印書館2008年版，第189頁。

[16][德]施密特：《憲法的守護者》，李君韜、蘇慧婕譯，商務印書館2008年版，第151-156頁。

[17][德]施密特：《憲法的守護者》，李君韜、蘇慧婕譯，商務印書館2008年版，第215-216頁。

[18][德]馬克思·韋伯：《學術與政治》，錢永祥等譯，廣西師范年夜學出書社2004年版，第312頁。

[19]王建學：《政治性憲法審查批評——以巴黎高級法院的注冊和諫諍為中間》，載《中外法學》2017年第2期。

[20][奧]凱爾森：《立法的司法審查——奧天時和美國憲法的比擬研討》，張千帆譯，載《南京年夜學法令評論》2001年第1期。

[21][奧]凱爾森：《純潔法實際》，張書友譯，中法律王法公法制出書社2008年版，第88-95頁。

[22][奧]凱爾森：《立法的司法審查包養網 ——奧天時和美國憲法的比擬研討》，張千帆譯，載《南京年夜學法令評論》2包養網 001年第1期。

[23]王銀宏：《經由過程憲法法院的憲法審查：凱爾森的實際與實行》，載《政法論壇》2015年第4期；夏小雄：《凱爾森的“憲法司法保證實際”——實際闡釋和後果剖析》，載《南京年夜學法令評論》2011年第1期。

[24][奧]凱爾森：《立法的司法審查——奧天時和美國憲法的比擬研討》，張千帆譯，載《南京年夜學法令評論》2001年第1期。

[25]李少文包養 ：《憲法的兩種邏輯、兩類規范與兩重效率》，載《政法論壇》2017年第5期。

[26]鐘國允：《論法國憲法委員會的組織及其合憲性審查法式》，載《清華法學》2006年包養網 第1期。

[27]張千帆：《憲法學導論》，法令出書社2008年版，第165頁。

[28]朱國斌：《法國的憲法監視與憲法訴訟軌制》，載《比擬法研討》1996年第2期。

[29]林來梵主編：《憲法審查的道理與技巧》，法令出書社2009年版，第3-4頁。

[30]張千帆：《從憲法到憲政——司法審查軌制比擬研討》，載《比擬法研討》2008年第1期。

[31]李少文：《合憲性審查的本國形式與中國選擇》，載《實際視野》2018年第1期。

[32]王建學：《從“憲法委員會”到“憲法法院”——法國合憲性先決法式改造述評》，載《浙江社會迷信》2010第8期。

[33]“憲法的司法化”在21世紀初發生了宏大的影響力，但若何懂得它卻有分歧不雅點。較早闡述者王磊傳授以為“司法審查軌制是憲法司法化的詳細表現，憲法司法化是列國司法審查軌制的配合點和提煉。……憲法司法化卻只要事后審查，它實用不告不睬準繩……”王磊：《憲法的司法化》，中國政法年夜學出書社2000年版，第148頁。

[34]黃明濤：《兩種“憲法說明”的概念分野與合憲性說明的能夠性》，載《中法律王法公法學》2014年第6期；王鍇：《合憲性說明之反思》，載《法學家》2015年第1期。

[35]王磊：《憲法的司法化》，中國政法年夜學出書社2000年版，第148頁。

[36][美]阿克曼：《別了，孟德斯鳩：新分權的實際與實行》，聶鑫譯，中國政法年夜學出書社2016年版，第141頁。

[37]孫中山：《五權憲法》，載《孫中山全集》(下)，國民出書社2011年版，第510-513頁。

[38]劉晗：《憲法的全球化：汗青來源、今世潮水與實際反思》，載《也就是被賣為奴隸。這個答案出現在藍玉華的心裡，她的心頓時沉重了起來。她以前從來沒有關心過彩煥，她根本不知道這一中法律王法公法學》2015年第2期。

[39]當然，即使在美國，有關司法中間主義和政治中間主義的爭辯也是頗為劇烈的。司法中間主義并非美國的獨一憲法景象，倒是美國最罕見的憲法景象。

[40][美]德沃金：《法令帝國》，李常青譯，中國年夜百科全書出書社1996年版，第317頁。

[41][法]孟德斯鳩：《論法的精力》(上冊)，張燕深譯，商務印書館1961年版，第161頁。

[42]2001年8月，在該案二審時代，最高國民法院作出司法說明《關于以侵略姓名權的手腕侵略憲法維護的國民受教導的基礎權力能否應承當平易近事義務的批復》(法釋〔2001〕25號)，其焦點內在的事務是：“陳曉琪等以侵略姓名權的手腕，侵略了齊玉苓根據憲律例定所享有的受教導的基礎權力，并形成了詳細的傷害損失后果，應承當響應的平易近事義務。”

[43]張世功：《憲法司法化的悖論——兼論法學家在推進憲政中的窘境》，載《中國社會迷信》2003年第2期。

[44]秦前紅：《關于“憲法司法化第一案”的幾點法理思慮》，載《法商研討》2002年第1期。

[45]許崇德：《中華國民共和國憲法史》，福建國民出書社1995年版，第611頁。

[46]劉松山：《1981年：胎動而未形的憲法委員會design》，載《政法論壇》2010年第5期。

[47]劉松山：《1981年：胎動而未形的憲法委員會design》，載《政法論壇》2010年第5期。

[48][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程如逢等譯，商務印書館1980年版，第392頁。

[49]相干報道可拜見牛龍云：《“孫志剛事務”與違憲審查軌制》，載《眺望消息周刊》2003年第22期。

[50]趙曉力：《司法經過歷程與平易近主經過歷程》，載《法學研討》2004年第4期；王貴松：《法院：國度的仍是處所的？——由洛陽種子守法審查案見解院的憲法位置》，載韓年夜元主編：《中國憲法事例研討》(一)，法令出書社2005年版，第285-303頁。

[51]李少文：《平易近主憲法的工程學》，載《舉世法令評論》2017年第4期。

[52]習近平：《在慶賀全國國民代表年夜會成立60周年年夜會上的講話》，載《國民日報》2014年9月6日，第002版。

[53]拜見《中國共產黨第十九屆中心委員會第二次全部會議公報》。

[54]Ma包養 rbury v. Madison, 5 U. S.137-180.

[55]李少文：《推動合憲性審查深化周全依法治國》，載《進修時報》2017年11月13日，第3版。

[56]李少文：《合憲性審查的本國形式與中國選擇》，載《實際視野》2018年第1期。

[57]有學者也有配合熟悉，拜見焦洪昌、俞偉：《我國應當樹立法令草案合憲性審查軌制》，載《長白學刊》2018年第1期。

[58]邢斌文：《論法令草案審議經過歷程中的合憲性把持》，載《清華法學》2017第1期。

[59]朱寧寧：《保護憲法威望，合憲性審查若何破局》，載《法制日報》2018年1月16日，第9版。

[60]林來梵：《合憲性審查的憲法政策論思慮》，載《法令迷信》2017年第2期。

[61]劉國：《我國憲法實行與釋憲機制的完美探析》，載《法學評論》2016年第2期。

[62]包萬超：《建立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的復合審查制》，載《法學》1998年第4期。

[63]可拜見楊泉明：《關于我國增設憲法監視專門機構的切磋》，載《四川師范年夜學學報》1989年第4期；吳家麟：《論建立憲法監視機構的需要性和可行性——為現行憲法公佈8周年而作》，載《法學評論》1991年第2期；程湘清：《關于憲法監視的幾個有爭議的題目》，載《法學研討》1992年第4期。

李少文，法學博士，中共中心黨校政法教研部講師。

起源：《比擬法研討》 2018年第2期。